深度解读!建筑企业如何应对疫情带来的影响?

原标题:深度解读!建筑企业如何应对疫情带来的影响?

来源于国浩律师事务所 ,蓝仑山律师团队

2020年1月,新型冠状病毒感染引发的肺炎疫情席卷大地。此期间正值春节假期,鉴于新型冠状病毒的高传染性,国务院和部分地方政府发文要求延长春节假期,延缓企业复工和学校开学,防止因人口流动和人口聚集引发疾病传染。部分地区的政府部门直接发文规定建设项目不得在2020年2月9日24时前复工或新开工,也有很多地方政府主管部门规定复工时间另行通知。由于感染新型冠状病毒的疑似病例和确诊病例仍处于增加状态,故2月9日前复工难度很大。此次疫情导致工期延长和费用增加已成定局,今日从几个方面解读

建筑企业如何应对疫情带来的影响?

一、疫情是否导致必然工程工期顺延

疫情造成工程项目不能复工的原因基本可以归结为两个方面,一是地方政府根据疫情情况发布的禁止复工命令;二是虽然地方政府没有直接规定施工项目禁止复工,但是由于疫情引起的原材料供应短缺或劳动力不足,造成项目无法施工。如果存在这两种情况之一的,应当认定疫情引发项目难以正常施工,工期将会发生顺延。

反之,如果地方政府没有规定禁止复工生产,且疫情没有影响生产要素发挥作用的,则疫情不能导致工期顺延,承包商无权以疫情向发包人主张工期延长。

另外,由于疫情期间与春节期间的放假停工时间恰好重叠,承包商还需要说明其应复工时间,实际复工时间与应复工时间的时间差,为停工时间。

二、疫情应当属于不可抗力

不可抗力是一种免责事由,《民法总则》第180条和《合同法》第117条将“不可抗力”定义为“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。施工合同一般将瘟疫约定不可抗力的事由之一。

《标准施工招标文件》第21.1.1条规定:“不可抗力是指承包人和发包人在订立合同时不可预见,在工程施工过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害和社会性突发事件,如地震、海啸、瘟疫、水灾、骚乱、暴动、战争和专用合同条款约定的其他情形”;《建设工程施工合同示范文本》第17.1条规定“不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见,在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件,如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形”。

此外,此次疫情与2003年“非典”类似,可以参考2003年“非典”时我国对于“非典”的认定。《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》(法[2003]72号,已失效)规定:“因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行,或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷,按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理”。合同法第一百一十七条和第一百一十八条即为针对不可抗力的规定。通过案例检索,多个案例显示“非典”属于不可抗力,如最高院在《新乡市恒升房地产开发有限公司与河南六建建筑集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书》((2011)民申字第199号)中认为:“本院认为:工程逾期交付,除“非典”不可抗力的影响外,双方均有责任”; 最高院在《白俊英、土默特左旗人民政府合同纠纷再审民事判决书》((2016)最高法民再220号)中认为:“5、关于白俊英要求土左旗政府退还“非典”期间承包费5万元的诉讼请求,“非典”属于不可抗力,基于公平原则白俊英所承包的宾馆因“非典”停业,对于“非典”造成的损失双方各承担50%,因此,土左旗政府应返还白俊英承包费2.5万元。”根据该通知和相关案例可以看出,最高院将“非典”认定为不可抗力。

因此,因疫情导致的项目无法施工,应属于不可抗力。

三、不可抗力导致停工期间的损失分摊

不可抗力首先是一种免责事由,承包商可以根据不可抗力条款免除一定的合同责任,主要是工期责任,即工期顺延。针对不可抗力给当事人造成财产损失和费用增加,原则上应当按照各自损失各自承担的原则处理。根据《建设工程施工合同》(GF—2017—0201)17.3.2规定:“不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果,由合同当事人按以下原则承担:

1. 永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏,以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担;

2. 承包人施工设备的损坏由承包人承担;

3. 发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失;

4. 因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务,已经引起或将引起工期延误的,应当顺延工期,由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担,停工期间必须支付的工人工资由发包人承担;

5. 因不可抗力引起或将引起工期延误,发包人要求赶工的,由此增加的赶工费用由发包人承担;

6. 承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。”

因此,在新冠病毒疫情下,承包商可以向发包人主张上述第4、6点费用。至于第5点赶工费用,应视发包人是否有赶工需求而定。

四、工期延长和费用补偿的建议路径

(一) 提前做好策划,算好劳务成本

当前正值春节放假期间,承包商应格外重视工期延长和费用索赔的策划工作,既要充分考虑新冠病毒疫情给项目施工造成的技术性影响,也要充分考虑在当前政策法治环境下对劳务单位的损失补偿问题。

1. 关于停工期间的工资问题

根据人社部1月24日《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》之规定,企业停工停产在一个工资支付周期内的,企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的,若职工提供了正常劳动,企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的,企业应当发放生活费,生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。

因此,工程停工期间务工人员仍有权利获得工资。

2. 关于承包人对农民工工资支付责任问题

根据《保障农民工工资支付条例》,建设工程领域实行农民工实名制、农民工工资总包单位代发制,而且开设劳务工人工资专户,劳务费用由发包人支付到工资专户后只能专项用于工资支付,承包商不能也无法挪用。

因此,停工期间劳务工人的工资仍需要总包单位代为支付。

(二) 固定计划复工时间、测算工期延长时间

工期延长计算,应按照实际工期与计划工期对比进行测算。没有计划工期无法计算延长工期。因此,承包商首先要固定春节后的计划开工时间。关于春节后的计划开工时间,如果有春节停复工的计划安排并且报送发包人或施工监理审批的,以专项计划为准;没有专项计划的,施工组织安排或进度计划中有相应规定的以施组安排、进度计划为准;都没有规定的以行业惯例为准。

(三) 找到工期延长理由,固定不可抗力

1. 从政府文件中找工期延长理由

1月27日,上海市人民政府发布《关于延迟上海市企业复工和学校开学的通知》,要求本市(上海)区域内各类企业不早于2月9日24时前复工;1月28日,广东省人民政府发布《广东省人民政府关于企业复工和学校开学时间的通知》,要求广东各类企业复工时间不早于2月9日24时;1月27日,上海住建委发布《关于进一步做好建筑工地新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》,要求本市(上海市)各类建筑工地不早于2月9日24时复工或新开工,相关务工人员在复工前不提前返回工地。除上述文件外,多地住建部门如山东临沂沂南县、山西孝义市、四川泸州市江阳区、长沙市望城区、福建福州市、江苏南通市等发文要求辖区内建设、施工、监理企业不得擅自开、复工,复工时间另行通知;广东省也发文支持工地延迟开工。

2. 准确解读政府文件规定

虽然很多政府文件都将复工时间指向2月9日,但是不同文件对2月9日的要求并不一致。有的文件只是规定了2月9日之前不得复工;有的文件规定2月9日之前不得组织工人返回工地;有的文件规定2月9日之后复工的需要向地方政府申请。

由于申请复工到审批同意需要时间,审批同意复工到人工到位需要时间,人工到位到具体施工需要时间,因此准确理解政府文件规定有利于测算实际复工时间,进而有利于向发包人申请工期顺延和相应的费用索赔。

3. 从生产要素中找工期延长理由

生产要素主要是人材机,如果项目所用的务工人员涉及到疫情重点地区,则劳务工人无法返乡,项目无法继续施工。另外项目所用材料设备,如果是生产厂家被禁止生产,如果有替代品牌或者替代材料设备可用的,则承包商需要向发包人申请变更,并申请重新批价;如果没有替代品可用或者发包人不同意替代的,则工程因缺少施工材料设备不得不停工。

(四) 通知不可抗力事件

根据《合同法》第一百一十八条的规定:“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。”《建设工程施工合同》(GF—2017—0201)17.2条“不可抗力的通知”规定:“合同一方当事人遇到不可抗力事件,使其履行合同义务受到阻碍时,应立即通知合同另一方当事人和监理人,书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况,并提供必要的证明。”

根据上述规定可以看出,在不可抗力事件发生后,承包商作为不能履行合同的一方,需要通知发包人并提供相应的证明。

不可抗力事件证明,对不可抗力成立与否具有重要作用。证明文件包括:1. 地方政府关于延期复工、停止开工的文件;2. 地方住建部门或卫生部门关于延期复工、停止开工的文件;3. 主要原材料因疫情影响不能及时供应的证明资料;4. 劳务工人因疫情不能返回工地的情况。

(五) 递交停复工方案,申请施工监理、发包人审批

方案可以考虑:1. 预计复工时间;2. 复工的审批程序;3. 停工期间工地和工程看护安排;4. 停工期间仍需要支付的人工费用。

关于复工程序中,有部分复工申请可能需要发包人向政府部门申请,方案中应一并予以说明。

(六) 疫情结束后提交不可抗力最终报告

根据《建设工程施工合同》(GF—2017—0201)17.2条“不可抗力的通知”第二款规定:“不可抗力持续发生的,合同一方当事人应及时向合同另一方当事人和监理人提交中间报告,说明不可抗力和履行合同受阻的情况,并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。”根据该规定可以看出,在此次疫情发生过程中,承包商应及时向发包人和监理提交中间报告,并在疫情结束后28天内提交最终报告。

除此之外,承包商还应仔细研读合同,看针对不可抗力或者疫情合同中是否有特殊规定,若有规定,承包商应判断规定对自身的影响,并采取相应的措施。

(七) 和发包人协商复工时间,形成书面一致

根据多地住建主管部门的发文来看,很多地方项目的复工时间无法确定,因此,承包商及发包人都无法确定工程复工时间。在这种情况下,笔者建议承包商除了按照合同约定履行自身的通知义务和报告义务外,还应和发包人协商复工时间,并争取与发包人就此次疫情对工程造成的工期延长和各自的损失达成一致,并形成书面文件,以防在未来的履约中出现争议,影响工程施工。

(八) 书面申请工期延长,并上报相关费用

若承包商无法与发包人就此次疫情导致的工期延长达成一致,承包商应书面向发包人申请工期延长,并按照合同约定要求发包人承担相应费用。

因不可抗力造成停工的损失分摊,首先需要研究合同约定。合同没有约定的,适用交易惯例。承包商可以将《建设工程施工合同》(GF—2017—0201)相关规定作为行业交易惯例使用,根据示范文本,停工期间的人工费由发包人承担,其他停工费用由双方协商处理。据此,建议承包商将所有费用一并报送发包人,请求发包人承担。具体谈判时酌情处理。

(九) 复工后发包人要求赶工,应要求赶工费

《工程量清单计价规范》第9.10.2规定:“不可抗力解除后复工的,若不能按期竣工,应合理延长工期。发包人要求赶工的,赶工费用应由发包人承担”。《建设工程施工合同》(GF—2017—0201)17.3.2规定:“不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果,由合同当事人按以下原则承担:......(5)因不可抗力引起或将引起工期延误,发包人要求赶工的,由此增加的赶工费用由发包人承担”。因此,在此次疫情结束后,若发包人要求承包商赶工,承包商应编制赶工方案并上报赶工费用,在发包人同意赶工方案及赶工费用后,承包商才能赶工。

深度解读!建筑企业如何应对疫情带来的影响?

今年新冠肺炎疫情以及政府抗击“疫情”措施导致合同不能履行或者依约履行的情况,疫情控制后将产生大量的民事合同纠纷!2003年非典过后,最高法并未将非典直接定义为“不可抗力”,“一刀切”难以避免不公平情况发生!还要根据具体案例具体分析判定!

2020“新冠肺炎疫情”是否能定义为“不可抗力”?

定义:我国《民法通则》第153条以及《中华人民共和国合同法》第117条均规定:不可抗力是指不能预见、不能避免,并不能克服的客观情况。在我国突发的新冠肺炎疫情,符合法律规定的不可抗力的规定要件,可以认定为不可抗力,从而减轻或者免除相关一方当事人的相应的责任。

所谓不可抗力,通俗来讲就是指人力不可抗拒的力量,它通常包括某些自然现象(如地震、台风、洪水等)和某些社会现象以及某些政府行为。由于它独立于人类的行为之外,并且不受当事人的意志所支配,因此各国法律都把它作为一项法定的免责事由。

2003我国爆发了“非典”疫情,政府部门因此加紧制定了《突发卫生公共事件应急条例》,其中规定突发公共卫生事件是指突然发生,造成或可能造成社会公共健康严重损害的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病、重大食物和职业中毒以及其他严重影响公众健康的事件。并规定了监测与预警制度、应急报告制度、信息公布制度、应急处理制度等,从这些规定不难看出,非典在医学上作为一种烈性传染病,对广大人民生命健康、安危有重大危害,是人类前所未遇的,我国政府出台上述条例,目的是力求在防治非典过程中,及时切断传染源和传染途径,力图将非典的危害控制在最低限度。

因此,概括地讲,2020新冠肺炎疫情与2003年非典疫情在法律上应都属不可抗力,但是针对疫情持续的期间、地域、对所涉及行业影响的不同程度等因素,其适用的情形相对而言也是不同的。

易言之,并不是任何主体都能以不可抗力主张免责,要视不可抗力事件对合同实际履行的影响而定。事实上,疫情并不是对所有合同的履行都有影响,不影响合同正常履行的情况下,新冠肺炎疫情就不能被视为不要抗力,只有当新冠肺炎疫情影响到合同正常履行的情况下,才可被视为不可抗力。

政府发文延期复工开业通知等文件均可作为不可抗力的法律依据!施工单位及建设单位均有举证责任,过程中收集证据十分重要,可以作为今后免责的主要法律依据。

当然,对某一具体事实是否构成不可抗力,还要看该事件及其与之相关的各方面的具体事实,对照法律规定进行具体分析。这里必须说明的是,如果当事人的合同对不可抗力有约定,并且该约定不违反我国法律,应从其约定。然而,在合同对不可抗力没有约定、或者虽对不可抗力作了约定但并没有提及新冠疫情是否属于不可抗力的情况下,仍然可以根据我国《民法通则》或者《合同法》的上述规定,结合案情的具体事实,进行个案分析和作出具体认定。

施工单位在复工后要及时要业主发文说明!

由此造成的合同(工程)延期等违约,依法不承担违约责任,但是作为合同一方有及时通知的义务。为了避免合同违约,建议公司向有关合同业主方(发包方)发出《合同(工程)延期告知函》。

参考格式如下:

关于抗击新冠肺炎工期延误(或者其他)事宜

某某公司:

根据贵我双方于某年某月某日签订的《某某合同》,我公司负责承建贵司某某工程。鉴于突发的新型冠状病毒肺炎疫情,国务院和某某省(工程所在地)政府均已发布通知要求企事业单位延长春节假期,推迟复工。根据合同法有关不可抗力因素规定及各级政府要求,本公司抱歉地通知贵司,尽管本公司积极排除障碍,但为了遵守政府法令和保护贵我双方员工健康,该工程将于春节后推迟复工。具体复工时间结合疫情发展及政府通知等因素,我公司另行与贵司协商确定,该工程工期及付款进度等依法相应顺延,贵我双方均不构成违约。

特此函告,顺颂商祺!

(盖章)

2020年2月10日

房地产延期交房不可抗力举证

相应的开发商因为抗击疫情,不能按期交房,也应该及时通知小业主,获得理解!避免事情过后由此造成批量性的民事纠纷!

对一个项目延迟交房违约是否可以归为不可抗力,一旦购房人告到法院,应当由开发商负举证责任来证明“新冠肺炎疫情”对楼盘延迟交房确实构成不可抗力。如果开发商不能举出充分证据,则法院会认定开发商违约不是不可抗力导致,开发商应当承担违约赔偿责任。

所以房地产企业在必要时候一定要及时通知购房业主,并且收集因疫情导致工期延误实质性的证据,如政府公开通知延期复工、停工要求,疫情导致施工现场工人缺少原因,因疫情导致原材料短缺原因,施工现场发生实质疫情等!

附合同法相关法条文:

第一百一十七条 不可抗力

因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

第一百一十八条 不可抗力的通知与证明

当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。

深度解读!建筑企业如何应对疫情带来的影响?

因新型冠状病毒疫情防控要求,湖北所有地市均已经宣布封城,各省启动重大突发公共卫生事件一级响应。多地住建部门为有效防控疫情在各类建筑工地传播,采取措施 限制民工流动、推迟项目开复工时间等措施!在这种情况下,一些建设工程的施工无疑会受到影响,因此而产生的 相关工期延误、费用增加等已经不可避免。

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新型冠状病毒疫情的法律性质属于不可抗力

根据我国《民法总则》、《合同法》的规定,不可抗力指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。同时住建部颁布的《建设工程施工合同示范文本》也将地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争等在签订合同时不可预见、在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件认定为不可抗力。

理论上说 新型冠状病毒疫情这种异常的事件应当认定是无法预见、不可避免、不能克服的客观存在,其性质属于法律上规定的不可抗力事件

同时疫情是否能成为免责事由应该关注:

(1)不同地区政府发布的疫情防控通知和规定,尤其是项目所属地住建部疫情防控通知和规定;

(2)《建设工程施工合同》 不可抗力、工期顺延、索赔、政府行为等条款的具体约定并结合疫情给合同履行带来的实际影响。

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建议承包人积极办理工期顺延签证或申请工期顺延,做好索赔管理工作

根据《合同法》第118条、最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第6条的规定,主张工期顺延的举证责任在大多数情况下由 施工单位承担。

在新型肺炎疫情持续发展的情况下, 建议承包人各项目根据项目所属地防控疫情要求、各项目签署的《建设工程施工合同》相关条款约定严格按照合同约定的步骤及时会同监理人收集证明不可抗力发生以及造成损失的证据,说明不可抗力引起阻碍的详细情况,及时、认真、仔细统计所造成的损失,并按合同规定的程序提交索赔意向通知和索赔报告,并特别注意每个步骤的时效及行为要求,如:时间节点、步骤程序要求、资料要求、接收对象等,以确保索赔有效性。

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承包人典型索赔流程

深度解读!建筑企业如何应对疫情带来的影响?

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索赔注意事项

1、一定要按照《建设工程施工合同》中约定的时间、程序、接收对象等提出,特别注意《建设工程施工合同》发生不可抗力时发包人、承包人承担规则的约定。上图只是2017版《建设工程施工合同》示范文本通用条款19.1承包人索赔流程。

2、即时发生、即时结束的一次性索赔事件,承包人按照上图①②步骤操作。持续性发生的索赔事件,承包人按照上图①③④步骤操作。

3、上图第①步的索赔意向书不需要提交证据,只需要说明发生索赔事件的事由。承包人提出的索赔意向书、索赔报告、最终索赔报告不一定非要使用“索赔”二字,可以是“关于冠状病毒疫情事件损失情况汇报”、 “关于冠状病毒疫情事件损失情况商榷函”、 “关于冠状病毒疫情事件损失情况说明函”等,但内容一定要将事由、费用金额、人员数量、设备数量、材料清单等描述清晰。

4、索赔报告、最终索赔报告需要证据支持。综合2013版、2017版《建设工程施工合同》 通用条款中不可抗力承担规则,承包人一定要收集、保存对自己有利的各种形式证据。索赔证据可分如下几类:

(1)发包人发布的停工、复工通知等证据。

(2)各地关于冠状病毒疫情的防控措施,尤其是项目所属地住建部的防控措施,保存因配合防控措施而增加的资金投入证据。

(3)保存全部项目会议记录、会议纪要、有关工程的来往信件。

(4)各种施工进度表,包括业主代表和承包单位编制的进度表。

(5)施工备忘录(日记),在施工中发生影响工期和索赔有关的事项,都要及时做好记录,按年月日顺序号存档,以便查找。

(6)做好甲方现场代表、监理工程师等口头指示记录,及时以书面形式报告甲方予以承认。

(7)承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。承包人应保存发包人通知承包人要求其照管、清理工程的通知、函件以及费用支出证明。如整理保存项目留守人员的工资发放清单、材料物资购买单据(如消毒液、口罩等防疫物资票据)、保留工程有专人管理的照片(照片都应标明拍摄的日期,将照片按工程进度整理编排)等。

(8)不可抗力解除后,发包人要求赶工的,由此增加的赶工费用由发包人承担。承包人一定要保存因赶工而增加的额外资金投入证据。如承包人需要调整施工工序、增加施工班组、扩大作业面、组织机械设备、临时招工等额外资金投入。

(9)因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务,已经引起或将引起工期延误的,应当顺延工期,由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担,停工期间必须支付的工人工资由发包人承担。承包人一定要收集停工期间的工资发放清单、误工损失(如果有)、停工期间周转材料的租赁费损失证据、周转材料停滞损失证据、停工期间机械停滞损失证据、工程停工期间发生的其他直接费证据、工程停工期间的间接费证据(包括管理费、现场管理人员的现场经费、保函手续费)等。

(10)如因停工造成价格波动,承包人应积极向发包人主张补偿。

(11)如因不可抗力解除合同,发包人应支付的款项包括:

  • 11.1合同解除前承包人已完成工作的价款;
  • 11.3发包人要求承包人退货或解除订货合同而产生的费用,或因不能退货或解除合同而产生的损失;
  • 11.4承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的费用;
  • 11.5按照合同约定在合同解除前应支付给承包人的其他款项;
  • 11.6双方商定或确定的其他款项。

特别提示:如《建设工程施工合同》采用了上述合同范本,且在《专用条款》等合同文件中未另行约定,承包人可按上述内容收集保存证据要求发包人按照约定承担不可抗力所导致的损失。即使专用条款约定不利,也建议承包人积极做好证据收集保存工作,以期争取从公平角度让发包人承担些损失。

5、跟索赔报告有关的现场完工情况、现场工人数、工资发放清单、材料数量、设备清单等进行分类统计, 并由发包人或监理人员签认并保留原件。索赔意向书、索赔报告务必抄送施工现场监理单位签字确认。

6、不可抗力事件发生后,承包人也应采取合理措施应对以避免损失进一步扩大,避免因此引起发包人向承包人提出索赔。

深度解读!建筑企业如何应对疫情带来的影响?

对建筑企业而言,除了因政府部门要求直接导致的停工外,疫情的影响也将体现在职员复工、劳务招聘、材料采购、物资运输等各个方面,从而对在建工程的工期和费用产生较大影响。面对这些建筑企业又该如何应对呢?

对建筑业的影响

1、建筑业经济影响:防控疫情需要人口避免大规模流动和聚集,隔离防控,工人返城、工厂复工延迟,企业停工减产,房地产、基建投资短期基本停滞,造成的直接经济损失。

2、建筑业企业影响:建筑企业、弹性薪酬制员工、农民工等受损程度较大。

3、建筑业长期影响:建筑业将朝着智能化、线上化发展,风险中酝酿机遇。

对在建工程的影响

根据目前各地的通知要求,企业受到的影响可能包括:

1、由于工程所在地政府明确要求推迟复工或因工地发生疫情等原因直接导致工程推迟复工或新开工,进而影响项目整体工期无法预期实现。

2、工程所在地未强制要求推迟复工或新开工,但因工程所需劳务和物资所在地采取停工停产或限制人员物资流动等措施,间接影响到工程的复工或新开工以及工程的实际建设进度。

3、工程可如期正常开工,但受疫情影响(包括现场的疫情排查和消毒、医疗防护工具的购买、疑似感染人员的隔离和处置;以及现场以外的政府管控措施或疫情本身导致劳务和物资紧缺和费用上涨)导致成本增加。

由于目前疫情还在发展之中,建议建筑企业密切关注企业所在地和工程所在地政府发布的推迟复工通知,并全面判断可能产生的影响和风险。

复工时间不定,建企如何应对?

1、及时履行合同约定的通知义务。考虑到疫情发展的持续性,建筑企业应根据合同约定将疫情作为持续影响的事件,每隔一段时间向业主发出相关通知和报告,并在疫情结束后发送事件终止的通知和情况说明。

2、妥善履行减损义务。建筑企业应采取措施尽量降低疫情的影响,如及时变更项目实施方案,从疫情影响不严重的地区重新采购设备材料和招聘劳务人员等,以适当履行减损义务,否则因此扩大的损失将可能由建筑企业自行承担。

3、做好合同解除的应对工作。如疫情影响时间持续超过合同规定的期限,如根据《建设工程施工合同(示范文本)》的约定因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的,建筑企业有权要求解除合同,解除后应按合同约定及时开展工程款结算工作。

4、关注分包商和供货商受影响情况。询问分包商和供货商,特别是对项目实施影响较大的分包商和供货商,其对分包/供货合同的履约是否受到疫情的影响,并要求其提交影响说明,做出相应的应对方案。

5、重视疫情控制工作。复工前应重点对春节期间到过武汉或武汉籍的人员进行排查和登记,严密关注其健康状况,一旦发现传染病或疑似传染病病人,应及时报告,妥善处置,做到传染病病例的早发现、早报告、早隔离、早处置,切实保障人民群众的身体健康和生命安全。

6、做好复工疫情监控工作。复工后应对员工情况进行每日监控,密切关注员工上下班路线、身体情况及是否接触过确诊病人等情况。可根据下表进行统计。

深度解读!建筑企业如何应对疫情带来的影响?

图源:网络

政策建议:加大减税和支出力度

1、适当减免一季度受疫情影响严重的部门及行业的增值税,亏损金额抵减盈利月份的金额以降低所得税。

2、提前做好基建项目储备,疫情过后适当实行基建减税,对于人口流入地区的都市圈城市群可以进行适当超前的基础设施建设,加大对交运、教育、医疗等行业的投资,以刺激需求、稳定就业、完善基础设施、提升中国制造竞争力和提高中国经济潜在增长率。

3、在主要疫区和特大城市探索灵活办公机制、错峰上下班、发展线上和智能化办公,避免人流交叉感染。

4、兼顾企业和员工利益,落实员工带薪休假制度的同时,延长的假期及推迟开工的期间内按照一定比例支付基本薪酬而非强制工资,减少企业因负担过重而在复工后加大裁员的现象。

深度解读!建筑企业如何应对疫情带来的影响?

蓝仑山律师团队作为工程专业法律服务团队,根据我国相关法律规定、国家示范文本约定及本次疫情的相关实际情况,对于建筑企业将要面临的相关问题和困难,提出我们的建议和对策,供相关建筑企业参

考。

Part 1

施工企业何时开复工

复工是指工程项目在春节假期停工后,重新开始施工。开工是指新项目的开工建设。在目前疫情的全面影响之下,建筑企业应何时开复工,需要注意以下事项。

深度解读!建筑企业如何应对疫情带来的影响?

(一)遵守工程所在地主管部门开复工时间规定

在目前的严重疫情影响下,全国很多省市等地方政府主管部门纷纷出台一些对疫情的防控规定,有些防控规定是专门针对工程建设项目的,这些防控规定涉及到开复工时间、工地管理等多方面的要求,对于建筑企业来说,首先要遵守工程所在地政府主管部门关于开复工时间的规定。

深度解读!建筑企业如何应对疫情带来的影响?

(二)核查是否实质具备开复工条件

在遵守政府主管部门规定前提下,建筑企业仍然要核查是否实际上具备开复工条件,以决定是否实际开复工。

我们建议,建筑企业应主要从以下方面考虑是否实质具备开复工条件:

1、是否具备开复工所需的劳务人员

由于此次疫情的严重影响,原劳务分包企业可能无法再向工地提供足够数量的劳务人员,或无法按照建筑企业要求的时间提供相应的劳务人员,尤其是原劳务分包企业的劳务人员主要来源于湖北等严重疫区的劳务分包企业。如果原劳务分包企业无法继续提供劳务作业的,还存在更换劳务分包单位的一系列问题。只有落实好具备开工条件的劳务人员后才能正式开工。

2、是否具备开复工所需的材料设备

施工需要相应的材料设备,由于此次疫情的全面影响,上至政府,下至各个企业,甚至村委会、小区物业管理委员会,都在采取各种管控措施,造成有的道路封闭,有些企业停产,在开工前要与相应的材料设备供应厂家提前联系,确定是否能向工地供应相应的材料设备。如果不能供应的,还涉及到更换供应商等问题。

3、项目主要管理人员是否能正常上岗

项目开工前,要对项目主要管理人员的情况进行详细询问落实,了解是否存在感染新冠病情、隔离等情况,对于部分管理人员存在上述情况的,要评估是否具备开工条件。

4、工地现场布置是否符合开复工条件

在目前的疫情态势下,工地的布置要比通常情况下更严格。比如,施工现场和生活区、办公区的围挡或围墙是否严密牢固、施工现场围挡的设置是否符合相关标准规范以及政府的监管要求、工人宿舍、床铺布设、卫生取暖要求等是否符合要求。

5、开复工的通常条件是否具备

除了以上在疫情特殊情况下的条件要核查是否具备外,通常情况下的条件,如施工图纸是否具备、道路条件是否具备、政府手续是否办理妥当等,也要考虑。

(三)与发包人协商确定好开复工时间

建筑企业在判断自己是否具备开复工条件的前提下,还要提前积极与发包人进行协商,了解发包人的相关情况和想法,了解发包人、监理人、设计人等是否也具备了开复工条件,各方尽量协商就开工复工日期达成一致,避免争议。

(四)必要时分阶段开复工

基于以下两点理由,建议建筑企业根据现场的具体情况和工程的施工组织安排,与发包人协商确定分阶段开工的安排:

1、工人感染新冠肺炎导致停工的风险

在疫情没有全面消灭之前,很难排除工地的劳务工人中不存在被感染的工人,如果工地在全面开工,劳务人员全部到位后,出现工地工人被确诊感染的情况下,根据目前的实践情况看,很可能要对整个工地的全部人员进行隔离观察,如果出现较多的被感染人员的情况下,很可能会要求工地全面停工。在此情况下,建筑企业将面临巨大的损失,而且也容易被追究失职等责任。

2、疫情未消灭前对施工造成诸多制约

在疫情未全面消灭前,各项人材机资源的供应都有很多约束条件,甚至向工人提供口罩等防护用品都是一件很有难度的事情,从目前的情况下,很多医院的防护用品都不足,如果工地开工,要短时间内采购到足够的防护用品也将是很困难的事情。

基于以上两点考虑,我们建议建筑企业与发包人、监理人等沟通协商好,采取局部开工、部分施工、机械施工部分优先安排施工、有计划有步骤地递增人员、递增施工量等措施进行开工和复工。

Part 2

建筑企业开复工后要注意什么

工程开复工后,除了要按照正常情况下的各项标准规范要求组织施工外,还要注意在目前疫情情况下的一些特殊要求,尤其要注意当地政府主管部门提出的一些强制性要求。

具体来说,我们认为,在遵守政府相关部门的强制性规定的前提下,建筑企业开复工后要特别注意以下事项:

(一)成立疫情防控协调机制

发包人、施工总承包单位、监理单位、专业分包单位、专业承包单位、劳务分包单位和其他有关单位,应当建立防控协商组织和机制,明确相关的责任人。工程相关责任人要保持与当地政府防控部门的密切联系,随时了解和反映相关情况,申报相关材料和数据。

(二)配备专职卫生员、做好疫情防控管理

建筑企业应配备足够的专职卫生员,负责监测体温、通风消毒、发放并监督使用个人防护用品、宣传教育等。新进场劳务人员必须实施14日的监督性医学观察,由专职卫生员早晚监测体温和身体状况,并做好记录。监督性医学观察期间,无特殊情况,原则上不得离开施工现场和生活区、办公区。任何时候,一旦发现有发热、乏力、干咳等症状,须立即报告当地政府相关部门,并按要求就诊。

(三)强化外来人员管控、落实各项防控措施

由于工地施工的需要,不可避免地一些供应商、分包商及其他相关人员会进入施工现场。对于已登记管理人员和劳务人员以外的人员,确需临时进入施工现场和生活区、办公区的,应指定专人进行接待,询问有关情况、检查身体状况和个人防护情况,进行登记,经允许后进入,并监督其及时离开。并且,在工人住宿、饮食、生活等各个方面,都要按照相关的疫情防控要求进行布置和管理。每天对管理人员和劳务人员进行不少于两次的体温监测,并做好记录。做好日常消毒、生活垃圾处置、厕所清扫。做好物资保障和防疫培训。

(四)做好应急处置工作

建筑企业应建立应急处理工作机制,明确相应的流程和制度,一旦发现新型冠状病毒感染肺炎的疑似病人、确诊病人及密切接触者,建筑企业必须按照有关规定,配合卫生健康部门、疾病预防控制机构、医疗卫生机构做好排查、隔离治疗和居家观察等工作,提供必要的人力物力和资金保障等,并严格按照有关部门和机构指导,配合做好相关后续管理工作。

(五)根据具体情况设立内部隔离机制

如前所述,在疫情没有全面消灭之前,很难排除工地的劳务工人被感染,一旦发生确诊病人,在内部未进行有效隔离的情况下,将会导致整个工地的停工和隔离。因此,基于每个工地和工程的不同情况,建议不同班组、标段、专业之间进行隔离,尤其是在住宿、食堂、生活区方面进行有效隔离。如果隔离工作做得好,即便出现个别确诊染病的工人,除了密切接触者外,也不一定要全部工人都隔离,也不一定要整个工程都停工。

Part 3

建筑企业是否有权申请工期顺延

在目前疫情的影响下,必然导致工期的延误。作为承包人,首要的问题是要申请工期顺延,避免承担工期延误的违约责任。建筑企业是否有权申请工期顺延,如何申请工期顺延呢?下面将先从两个法律概念入手进行分析。

(一)本次新冠疫情是否构成不可抗力

不可抗力是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。要判断此次疫情是否构成不可抗力,可以从以下两方面来理解:

1、合同是否约定瘟疫属于不可抗力

对于不可抗力,发承包双方可以在合同中进行约定。不可抗力条款是指,在合同订立后发生当事人在订合同时不能预见、不能避免、不可控制的意外事故,以致不能履行合同或不能如期履行合同时,遭受不可抗力的一方可以免除履行合同的责任的条款。不可抗力条款是法定免责条款,约定不可抗力条款如小于法定范围,当事人仍可援用法律规定主张免责;如大于法定范围,超出部分应视为另外成立了免责条款。

2、新冠疫情是否属于法律规定之不可抗力

如果发承包双方没有将瘟疫约定为不可抗力,甚至双方直接约定瘟疫不属于不可抗力范围,该怎么办呢?司法实践及学术界普遍认为,合同中是否约定不可抗力条款,不影响直接援用法律规定,不可抗力作为免责条款具有强制性,当事人不得约定将不可抗力排除在免责事由之外。

所以,在合同没有约定的情况下,此次疫情是否属于不可抗力,应该看法律规定。

《中华人民共和国合同法》 第一百一十七条规定,本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。从本次疫情来看,该事件是当事人在订立合同时不可预见的事件,它在合同订立后的发生纯属偶然。虽然这并非是当事人完全不能想象的事件,但是由于它出现的概率极小。并且,本次疫情的发生是因为承包人不可控制的客观原因所导致的,承包人对事件的发生在主观上既无故意,也无过失,主观上也不能阻却它发生。除此之外,本次疫情还受到政府的强烈干预,很多地方对工程开复工时间都有明确要求,有的地方政府甚至要求需经过政府审核批准后才能开复工。而在我国,政府禁令、禁运及政府行为等通常是可归入不可抗力事件范围的。

因此,我们认为,此次疫情属于不可抗力。但是,需要提醒读者注意的是,根据之前与此次疫情类似的“非典”期间的个别案例,少数法官认为“非典”不属于不可抗力。

3、相关部门对本次疫情的定性

目前的疫情还在中国大范围蔓延,对国内人民的生活造成重大影响,而且引发了国外一些机构和国家的担心,甚至一些国家已经采取了一些针对中国的封锁措施的情况下,国内的一些机构已经对此次疫情进行了定性,定性为不可抗力。如中国国际贸易促进委员会就在有关通知中声明,其可以为相关单位出具不可抗力证明。山西省市场监督管理局在相关通告中直接定义本次疫情为不可抗力。相关部门的认定虽然不能直接被人民法院或仲裁委引用认定为不可抗力,但可以作为建筑企业申请认定为不可抗力的事实依据。

(二)本次疫情是否构成情势变更

退一步讲,如果此次疫情不构成不可抗力,那么其是否可适用情势变更原则呢?所谓情势变更,是指合同有效成立后,因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更,致合同之基础动摇或丧失,若继续维持合同原有效力显失公平,允许变更合同内容或者解除合同。

情势变更在有些方面和不可抗力是一致的,如对于构成履行合同障碍的事由,订立合同时无法预见和发生时无法防止,而且双方均无过错等。两者的主要区别在于:情势变更原则的适用,并不要求合同无法履行,情势变更后合同即使仍然处于能够履行的状态,但如果履行合同过于艰难,或者需要付出高昂的代价,其结果与订立合同时的目的相违背,按原合同履行必然导致显失公平;当事人主张适用情势变更原则,必须请求法院作出裁判,而不能当然地导致合同的变更和解除;不可抗力包含不能预见、不能避免、不能克服三层含义,而情势变更只是因不能预见的事由引起合同基础发生重大变化,这种不能预见事由不限于不可抗力,还包括意外事故及其他事由,而且是否不可避免、不可克服在所不问。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条规定:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

根据上文分析,我们认为,此次疫情属于不可抗力。退一步讲,如果本次疫情不被认定为不可抗力,我们认为,至少应属于适用情势变更原则的情形。因为,此次疫情在订立合同时无法预见,且此次疫情的影响巨大,对建筑企业的工期、人员安排、材料设备的采购等都将产生非常不利的影响,这些不利影响不属于正常的商业风险的范畴,如不作变更,对建筑企业明显不公平。

需要提醒读者注意的是,根据之前“非典”期间的个别案例,有些法官认为“非典”属于应适用情势变更原则调整合同约定的情形。极个别案例认为“非典”既不属于不可抗力,也不能适用情事变更原则。

(三)建筑企业有权申请顺延工期

根据以上分析,本次疫情属于不可抗力。根据《中华人民共和国合同法》 第一百一十七条之规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。建筑企业因为此次疫情影响,不能按照原定时间进行开复工的,有权根据合同约定向发包人或监理人申请顺延工期。当然,如果是建筑企业的原因发生了延误,本应已竣工的工程碰上此次疫情,则建筑企业无权要求就此次疫情申请延期。

在适用情势变更原则的情况下,因本次疫情对建筑企业造成明显不公平的影响,建筑企业也可要求变更合同关于工期的约定,相应的顺延工期。当然,除非双方协商达成一致,建筑企业主张适用情势变更原则,必须请求法院或仲裁委作出裁判,而不能当然地变更合同约定的工期。

Part 4

建筑企业如何申请工期顺延

在适用情势变更原则情况下,需要向法院或仲裁委提出请求,涉及相关的诉讼和仲裁程序,故不作为我们此次讨论的内容。以下我们仅讨论不可抗力情况下,建筑企业如何申请工期顺延。

(一)建筑企业申请工期顺延的程序

在发生不可抗力情况下,建筑企业应该按照合同约定提出相关主张。以下根据《示范文本》为例进行整理和说明。

1、不可抗力的通知

建筑企业应当在此次疫情发生后,立即通知发包人和监理人,书面说明此次不可抗力对其造成的影响,尤其是对原定开复工时间和后续工期造成的影响,并提出相应的工期顺延的申请。如建筑企业看到本文时,仍未发出相关通知,建议立即发出。

从目前的情况来看,此次疫情仍在持续发生,建筑企业应根据具体情况向发包人和监理人提交中间报告,我们建议根据政府相关通知及本企业的具体情况来确定提交中间报告的次数和时间,在政府相关部门就开复工时间提出相关通知时提交一次,在发生对工程实施产生重大影响的其他情况时也要相应提交,比如工程所需的材料设备因此次疫情影响已经无法采购等情况。最后,不可抗力事件结束后28天内应提交最终报告及有关资料。此次疫情的结束应以政府相关主管部门的认定为准,并不是说所有病人全部治愈才算此次疫情的结束,我们认为,如果此次疫情对项目的实施不再存在较大影响时,应视为不可抗力事件的结束。

2、提供必要的证明

由于此次疫情是众所周知的事情,就本次疫情的发生无须提供相关证明。但是,就本次疫情对建筑企业造成的实际影响和损失,建筑企业需要提供相关证明。

3、采取避免和减少工期延误的措施

在本次疫情作为不可抗力的情况下,建筑企业有权要求顺延工期,但也仍有义务要采取措施避免工期的进一步延误。这些措施主要包括:在原劳务分包企业的劳务工人主要来源于主疫区,不能及时派出足够劳务人员的情况下,积极协调其他地区的劳务分包企业补足相关劳务人员;在原材料设备供应商受影响无法及时供货情况下,积极寻找可替代的供应商;在本企业项目管理人员因感染等情况无法及时到岗情况下,与发包人协商更换相关管理人员;采取相应的赶工技术措施,经发包人同意后实施。

建筑企业在采取上述措施时,应保留相关的证据材料,并及时通知发包人和监理人。有些措施,如赶工措施的采取,应先取得发包人同意。

(二)建筑企业申请工期顺延的期间

1、春节假期不能顺延

本次疫情的全面爆发是在春节假期,且武汉封城也是发生在春节假期。而即便不发生此次疫情,春节期间也是中国大陆工程停工的期间。对于春节假期期间,除非合同另有明确约定,视为包含在原合同约定的工期范围内。故春节假期期间不能作为申请工期顺延的期间。

需要特别注意的是,此处的春节假期不同于国家所谓的法定春节假期。而是指根据工程所处的地理位置和采取的相应施工方案确定的春节假期。受天气的影响,工程的位置越往北,春季开工时间越晚,有些地方的开工时间甚至会推迟到4、5月份。此外,混凝土浇筑等湿作业的时间受气温影响明显,在不适合作业的时间段进行施工,需要增加费用采取冬施措施。因此,还要结合工程是否采取冬施措施等施工方案的情况来确定具体的开复工时间。

具体的春节假期的结束时间点,应结合去年年底工地春节放假之前的会议纪要明确的开复工决议、合同约定、建筑企业的施工方案、当地的施工惯例等事项确定。

2、春节假期后的延期期间需具体情况具体分析

春节假期后可以分两个时间段,第一个时间段是当地政府主管部门明确要求不得开工或复工的时间,这个时间段,建筑企业显然是有权要求顺延工期的。

在当地政府主管部门允许开复工之后的时间段,是否可以申请工期顺延,需要具体情况具体分析。根据《示范文本》的约定或《中华人民共和国合同法》的规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任。因此,关键是在当地政府主管部门允许开复工之后,建筑企业是否仍然受此次疫情的影响,不能按时开复工,或是虽然开复工了,但工程的实施仍然受到影响,而减缓了进度。如建筑企业欲申请此时间段的顺延,就需要提供相关证据证明,该工程的实施仍然受到疫情的影响而无法开复工或顺利实施。作为建筑企业,可以从现场受疫情影响不具备施工条件(如被村民封路)、材料设备无法供应(如混凝土搅拌站受疫情影响未开工)、劳务人员受疫情影响无法或不愿意回工地上班等方面提供相关证据。

Part 5

哪些停工费用有权要求发包人分担

我国现行法律并没有对不可抗力所造成的损失如何分担作出规定。因此,一般应按照合同约定来处理,如果合同没有约定,应该按照公平原则来处理。

以《示范文本》为例,不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果,由合同当事人按以下原则承担:

(1)永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏,以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担;

(2)承包人施工设备的损坏由承包人承担;

(3)发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失;

(4)因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务,已经引起或将引起工期延误的,应当顺延工期,由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担,停工期间必须支付的工人工资由发包人承担;

(5)因不可抗力引起或将引起工期延误,发包人要求赶工的,由此增加的赶工费用由发包人承担;

(6)承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。

虽然《示范文本》作了以上较为明确的约定,但实际上,仍然不足于涵盖实践中可能遇到的具体问题,我们就实践中容易产生争议的部分具体分析如下:

(一)建筑企业的停工费用包括哪些

根据住房城乡建设部、财政部颁发的《建筑安装工程费用项目组成》(建标[2013]44号)的规定,建筑安装工程费按照费用构成要素划分,包括人工费、材料设备费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。其中人工费包括计时工资或计件工资、奖金、津贴补贴、加班加点工资及特殊情况下支付的工资;材料费包括材料原价、运杂费、运输损耗费、采购及保管费;施工机具使用费包括施工作业所发生的施工机械、仪器仪表使用费或其租赁费;企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用。内容包括:管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保险和职工福利费、劳动保护费、财务费等;利润是指建筑企业完成所承包工程获得的盈利。规费是指按国家法律、法规规定,由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用。包括:社会保险费、住房公积金、工程排污费等;税金是指增值税等。

根据以上费用组成项目的规定,我们整理出以下可能涉及的停工费用:人工费(劳务人员工资)、材料设备费(一般仅指需要采取特别保管或仓储措施的材料设备中的保管或仓储费用、周转材料租赁费等)、施工机具费用(主要指其中的租赁费、折旧费等)、企业管理费(主要指其中的管理人员工资及相关费用,特殊情况下还包括财务费等费用)、规费(仅在实际发生时)、税金(建筑企业开具发票时需要交纳)。当然,不同项目处于不同的施工阶段,工程内容亦不相同,涉及的停工费用也会有所区别。

(二)建筑企业的停工费用如何计算

根据法律规定和《示范文本》约定,我们认为,建筑企业的停工损失应仅指其实际支出的直接损失,不包括间接损失和预期利润损失。因此,建筑企业的停工损失应按其实际支出的费用来计算:劳务人员工资应按其在停工期间实际支出的未进入工程款计算的款项计算;材料设备中的特殊保管和仓储费用,应按停工期间经发包人或监理人签认的费用计算,周转材料的租赁费按实际租赁费用计取;机械租赁费、折旧费等应按停工期间实际支出的租赁费或按规定计提的折旧费计算;企业管理费应仅计算停工期间建筑企业发给本项目专属管理人员的工资,如建筑企业存在垫资等情况的,根据具体情况计算部分财务费用;规费和税金按照实际发生计取。不应该计取利润。

除以上费用外,作为临时设施的活动板房、临时占地等的费用,应按停工期间实际支出计算。

(三)建筑企业的停工费用如何分担

我国法律并未规定不可抗力造成的损失如何分担,《示范文本》也只是要求合理分担,未明确约定分担比例。我们建议,建筑企业的停工费用明细首先要经过发包人的审核和确认,至于双方各分担多少,我们建议双方协商确定。在确定各自分担比例时,可以着重考虑以下因素:承包人利润率、承包人亏损金额、发包人的承受能力、发包人的获得情况、发包人的损失情况、承包人损失金额的大小、承包人的履约表现、损失大小占承包合同标的额的比例等。

此外,根据《示范文本》的约定,建筑企业在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担,但这些费用不得与上述停工费用重复主张。

Part 6

建筑企业可以索赔哪些疫情增加费用

受此次疫情的影响,工程的施工成本可能会在以下方面增加,这些增加的成本如何分担,需要具体情况具体分析。

(一)防控疫情措施增加费用

如前所述,工程项目开复工后,必须采取政府主管部门要求的防控疫情措施,建筑企业也应根据项目的具体情况采取防控疫情的具体措施,包括完善工地封闭措施、完善人员防控措施、日常监测监控等,这些措施均会导致费用的发生。我们认为,这些防控措施一方面是为了执行政府主管部门的强制要求,另一方面也是为了减少和防止疫情对项目实施造成影响,此种费用的性质类似于新增了一项非因承包人原因所导致的措施项目,因此,我们建议,此项费用应由发包人承担。

(二)疫情导致的人材机价格上涨增加费用

从目前疫情的发展来看,工程开工后,人材机价格上涨是一个大概率事件。那么,人材机价格上涨的成本增加应如何分担呢?这是一个复杂的问题。其一,人材机价格上涨的原因是多方面的。价格上涨是否仅为此次疫情所导致的,有没有其他因素导致人材机价格的上涨,需要分析清楚。但是,事实上,各种因素纠缠在一起,是很难分清的。建筑企业欲主张调整合同价款,需要提供相关证据,证明相关的涨价是此次疫情所导致;其二,即便涨价是因此次疫情所导致,作为不可抗力影响的一个结果,在合同没有约定、法律没有规定的情况下,发包人是否有义务分担此种涨价损失,肯定存在争议。

鉴于此,我们建议:首先,发承包双方应按照合同约定的人材机调价条款约定处理此次涨价问题,通常施工合同会约定人材机价格涨跌超过一定幅度的情况下,双方可按照合同约定的调价方法调整合同价款;其次,如合同约定为固定价格,不随人材机价格涨跌而调整,此时需要考虑是否可适用情势变更原则处理,如果价格涨幅严重超出建筑企业预期,不属于正常的商业风险了,我们认为,可以考虑按照情势变更原则处理,建筑企业有权要求变更相应的价格条款;最后,如因为各方面条件限制,无法适用情势变更原则处理,且价格涨幅确实令建筑企业遭受重大损失,可考虑按照公平原则处理,由发包人适当承担部分涨价损失。

(三)管理费用的增加

由于疫情的影响,各项生活服务项目、生活物资、办公用品等亦可能发生较大涨幅,因此导致建筑企业的施工成本增加,对于此种费用的增加,由于比较琐碎,具体金额难于计算,因果关系也难于判断,占工程款的比例不高,且由发包人承担此种费用没有明确的法律和合同依据,我们认为,此种费用的增加应由建筑企业自行承担。

Part 7

建筑企业是否有权解除合同

在此次疫情的影响下,建筑企业是否有权解除工程承包合同,需要从合同约定和法律规定两方面来分析。

(一)合同约定的解除条件是否成就

根据《示范文本》的约定,因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的,发包人和承包人均有权解除合同。从目前疫情发展和防控的情况来看,很难达到超过84天无法履行合同的情况,何况该84天应从春节假期(工程项目的春节假期,不是指统一的春节法定假期)结束起算。

因此,我们认为,除非发生特别意外的情况,此次疫情的影响难于达到解除合同的程度。

(二)法律规定的解除条件是否成就

根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定,因不可抗力致使不能实现合同目的,当事人可解除合同。此处的关键是如何认定不能实现合同目的,对于建筑企业来说,其合同目的在于通过其施工行为获得相应的工程款,获得预期的利润。如果因为不可抗力的影响,建筑企业无法进行施工,且其无法施工的状态持续比较长,导致其当初订立合同所依据的相关条件发生重大变化,如其资质发生变化、管理人员发生重大变化、财务状况发生重大变化、设备持有情况发生重大变化、相应的关键材料设备供应情况发生重大变化,致使其无法再进行施工的,建筑企业有权要求解除合同。

此外,如果因为不可抗力的影响,致使建筑企业履行承包合同无利益,尤其是在人材机价格因为疫情发生超出预期的大幅上涨,而发包人不同意调整合同价款,建筑企业无法继续履行合同时,应允许建筑企业解除合同。当然,如果价格的上涨尚未超出正常的预期,属于正常的商业风险,应不允许建筑企业解除合同。

基于诚实信用原则,为了维护建筑市场的稳定,我们认为,建筑企业解除权应该受到严格控制,除非确实因为此次不可抗力致使其无法实现合同目的,否则建筑企业应无权解除合同。

(三)合同解除后的处理

Part 8

建筑企业如何处理与分供分包方的关系

面对此次严重疫情,作为建筑企业,不仅应该关注其与发包人之间的关系,还应该注意正确处理其与相关分供分包方的关系。我们建议,建筑企业在处理与分供分包方的关系时,应注意以下几点:

(一)友好协商,共克时艰

一个优秀的建筑企业,应该是一个市场信誉良好,重承诺、守信用的企业。由于此次疫情的影响,建筑企业的收款可能受到一定影响,这也将影响建筑企业对下游分供分包商的付款。我们建议,建筑企业应与相应的分包分供商友好协商,就付款等事宜协商达成一致,共担风险和损失,避免采取一味拖欠、隐瞒等不诚信手段进行经营。

(二)梳理分包分供合同约定

针对此次疫情的影响,分供分包合同中约定的供货时间、分包工期、价格、付款时间、标的数量等均可能受到影响,建筑企业应根据具体项目的情况,对于分供分包合同中相关约定事宜与实际不再相符的部分进行梳理,提出相应的处理方案,并及时通知相关的分包分供方,涉及到合同内容变化的,必要时应办理相应的合同变更手续或签订补充协议就相关变更情况进行约定。

(三)慎重更换分包分供方

对于受到疫情影响无法及时履行合同义务的分包分供方,应首先尽力协商其解决现实困难,恢复合同履行能力。对于确实严重影响到工程实施的分供分包方,方可采取合同解除等措施。更换分包方时,应注意完善相关手续,对于分包方已经实施完成的部分,应由双方及时书面确认相应的工程量、完成部位及界面划分,避免发生新旧分包交接不清的情况。对于原分包施工存在的质量问题,应在交接时予以注明,并应写清原分包明确放弃自行修复、同意由建筑企业指定新的分包修复等内容。

Part 9

我们的建议

当前,新冠疫情牵动着全国人民的心,疫情防控也处于关键阶段。不管是政府部门,还是企业,或是个人,都表现出了积极主动作为的坚定态度。

虽然建筑企业将可能因此次疫情遭受重大损失,但是,此次疫情的影响是全局性的,作为发包人,也难以置身其外,尤其是身处旅游、餐饮、运输、外贸等受疫情影响严重行业的企业。因此,我们建议,承发包双方应相互体谅、相互支持、共渡难关,和气方能生财,如果出现相关争议,双方应和平协商解决,我们不希望此次疫情引发承发包双方任何不能和平解决之争议。

非常时期,有些保险公司针对此次疫情特别推出了相关的保险产品,为感染新冠病毒的病人提供相关爱心保险,包括意外身故、意外伤残等保险责任,为了降低员工和劳务工人感染给建筑企业带来的经济压力,建议必要时可考虑投保相关保险。

各省复工时间表

湖北省:各类企业复工时间不早于2月13日24时

江苏省:各类企业不早于2月9日24时前复工

浙江省:各类企业不早于2月9日24时前复工

广东省:各类企业复工时间不早于2月9日24时

重庆市:各类企业复工、复产时间不得早于2020年2月9日24时

福建省:各类企业复工复产时间不早于2月9日24时

安徽省:省内各类企业不早于2月9日24时前复工

上海市:各类企业不早于2月9日24时前复工

北京市:各类企业2月9日24点前具备条件的灵活办公方式

吉林省:全省各类企业不早于2月9日24时前复工

云南省:省内各类企业及建设工程项目不早于2月9日24时前复工

山东省:各类企业不早于2月9日24时复工,涉疫情防控必需的除外

江西省:省内区域各类企业不早于2月9日24时前复工

黑龙江:黑龙江省区域内各类企业不早于2月9日24时前复工

四川省:省内各类企业按照国务院办公厅关于春节放假的通知要求有序组织复工

贵州省:省内各类企业不早于2月9日24时前复工复产

辽宁省:省内各类企业不早于2月9日24时前复工

河南省:其他企业复工期限推迟到2月9日

河北省:企业复工时间不早于2020年2月9日24时

广西住建厅:2月9日前,全区所有在建项目一律不得复工

 

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版权声明:信息公开 发表于 2020-02-16 18:36:10。
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